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O Código Tributário Nacional, especificamente no artigo 106, inciso II, nos esclarece sobre a redução de penalidades, em sede de Direito Tributário, a fatos futuros e pretéritos. Diante dessa determinação, doutrina e jurisprudência alcunharam esse abrandamento de princípio da retroatividade benigna” (lex mitior). Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Conforme se depreende, o inciso II da referenciada norma faz expressa referência ao “ato praticado pelo infrator, mas não definitivamente julgado”. Digno salientar que, em razão do princípio da jurisdicionalidade insculpido no inciso XXXV, do art. 5º, da Carta Política, que propugna a inafastabilidade do controle judicial, o definitivamente julgado aludido no texto infraconstitucional faz referencia a decisão final proferida pelo Poder Judiciário, conforme tem se manifestado o Superior Tribunal de Justiça (1)

“A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que, nos casos em que ainda não houve trânsito em julgado da execução fiscal, é plenamente possível a aplicação da lei posterior mais benéfica ao contribuinte, inclusive nos casos de redução da multa moratória.” “A Primeira Seção consolidou o entendimento de que a redução da penalidade aplica-se aos fatos futuros e pretéritos, por força do princípio da retroatividade da lex mitior consagrado no art. 106 do CTN. Precedentes: RESP 204799/SP, 2ª Turma, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 30/06/2003; RESP 464372/PR, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 02/06/2003.”

2. Aplica-se retroativamente a redução da multa moratória, por ser mais benéfica ao contribuinte, aos débitos objeto de execução não definitivamente encerrada, entendendo-se como tal aquela em que não foram ultimados os atos executivos destinados à satisfação da prestação. Precedentes: RESP 491242/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 06.06.2005; EDcl no RESP 332.468/SP, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 21.06.2004”. 7

Com esse entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, de que nos casos em que ainda não houve trânsito em julgado da execução fiscal, é plenamente possível a aplicação da lei posterior mais benéfica ao contribuinte, inclusive nos casos de redução da multa moratória. Diante das alegações supra, digno trazer à liça a novel aplicação do princípio da retroatividade benigna a questões de cunho previdenciário. É sabido que o artigo 35 da Lei 8.212/91 regulava a aplicação da multa moratória aplicada pelo INSS nos lançamentos alusivos às contribuições previdenciárias não pagas ou pagas com atraso em percentuais que variavam de 4% a 100% sobre o valor do débito.

Entretanto, com o advento da Medida Provisória n° 449/2008, alterou-se a redação do artigo 35 da Lei 8.212/91, que lhe atribuiu a seguinte redação: “Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996.

Ocorre que o artigo 61 da Lei n° 9.430/96, por meio do parágrafo segundo, dispõe o seguinte: “Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso. (…) § 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento”.

Ou seja, a alteração prevista pela Medida Provisória n° 449/2008 reduz expressivamente inúmeras multas aplicadas pelo INSS aos contribuintes. Desse modo, se a MP 449/2008 estabeleceu a redução da penalidade, seus preceitos, de acordo com o artigo 106, II do CTN, amparado pela farta doutrina e pela jurisprudência, obrigatoriamente deverão ser aplicados retroativamente a todos os casos que ainda não foram definitivamente julgados pelo Poder Judiciário, sendo eles: valores lançados e objeto de processos administrativo; valores inscritos em dívidas; valores já em fase de execução fiscal, (art. 106, II, alínea c, do CTN).

Se a Medida Provisória n° 449/2008 alterou a redação do artigo 35 da Lei n° 8.212/91, beneficiando o contribuinte em limitar a aplicação das multas aplicadas pelo INSS em vinte por cento, por força de determinação legal deverá imediatamente ser aplicado aos contribuintes a penalidade menos severa, aplicando-se para tanto a retroação da benesse a todos os casos que ainda não foram definitivamente julgados, em atenção ao princípio da retroatividade benigna. (1) STJ. REsp. 802405. Relator: Min. José Delgado.